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“正商物业杯”理论研究课题之二十二 吕振华
时间:2018-12-25   来源:郑州市物业管理协会  查看:0

业主委员会选聘或解聘物业服务企业相关法律问题探讨


郑州市物业管理协会法律政策委员会副主任

河南新舟律师事务所主任

吕振华

 

近日,河南省物业管理协会发布了《2018年河南省物业管理行业发展报告》显示,截止到2017年底,全省物业管理行业发展良好,物业服务企业总数量达到7000余家,从业总人数为36万余人,管理的物业项目总数为1.3万个,其中在管居住物业项目近9千个,管理总面积达到15亿平方米。目前全省成立业委会的平均比例仅在9%左右,郑州的成立比例刚超过10%。

 

一、关于业主委员会在与物业服务企业签订和履行物业服务协议过程中的权利和义务

(一)业主委员会有与物业服务企业签订和履行物业服务协议的权利。

业主委员会是业主大会的执行机构。《物业管理条例》第十五条规定,业主委员会享有以下权利:召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;监督管理规约的实施;业主大会赋予的其他职责。

《物权法》第七十八条规定,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。

(二)业主委员会与物业服务企业签订和履行物业服务协议过程中因履行如下义务。

1、不得从事与物业管理无关的活动。

《物业管理条例》第十九条,业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。

2、做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作,接受居民委员会指导和监督。

《物业管理条例》第二十条,业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。住宅小区的业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。

3、执行业主大会决定和决议,维护业主合法权益。

《河南省物业管理条例》第三十条,业主委员会执行业主大会决定和决议,维护业主合法权益;召集业主大会会议,定期向业主大会报告工作。

4、督促业主、物业使用人遵守业主公约或者管理规约;督促业主、物业使用人按时交纳物业服务费。

《河南省物业管理条例》第三十条,业主委员会督促业主、物业使用人遵守业主公约或者管理规约;督促业主、物业使用人按时交纳物业服务费。

住建部《业主大会和业主委员会指导》第五条,业主大会和业主委员会,对业主损害他人合法权益和业主共同利益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。

5、组织专项维修资金的筹集和使用。

《河南省物业管理条例》第三十条,业主委员会组织专项维修资金的筹集和使用,配合街道办事处、乡镇人民政府、公安机关、社区居(村)民委员会等做好物业管理区域内的社区建设、社会治安和公益宣传等工作;法律、法规以及业主大会赋予的其他职责。

 

二、关于业主委员会组成人员的条件及期限制

1、遵守业主大会议事规则、管理规约,模范履行业主义务。

住建部《业主大会和业主委员会指导》同时规定,业主委员会委员应当符合“遵守业主大会议事规则、管理规约,模范履行业主义务”

2、积极履行业主义务,按时交纳物业服务费等相关费用。

《河南省物业管理条例》第二十七条,业主委员会成员应当符合下列条件:遵守国家有关法律、法规、业主公约或者管理规约、业主大会议事规则,积极履行业主义务,按时交纳物业服务费等相关费用;热心公益事业,责任心强,公道正派,诚实守信,廉洁自律;具有一定的组织能力和履职时间。

3、不得利用职务谋取私利,不得利用职务侵害他人合法权益。

建设部《业主大会和业主委员会指导》第三十一条,业主委员会组成人员不履行业主委员会组成人员职责和业主义务;利用职务谋取私利的;利用职务侵害他人合法权益的,经业主委员会三分之一以上组成人员或者百分之二十以上的业主提议,由业主大会决定是否罢免其业主委员会组成人员职务。 

 

三、关于业主委员会选聘或解聘物业服务企业要符合法定的程序

(一)业主委员会选聘或解聘物业服务企业的法律规定。

《物权法》第七十六条,业主委员会选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

《民法典》(征求意见稿)第七十三条从制度上对业主选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的门槛进行了降低。规定应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决,并经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人数过半数的业主同意。例如:某小区100户,在新的条件下,解聘或者选聘物业服务企业需要经过100*2/3*1/2=33.4户,达到这样一个同意的票权数,即可解聘或者选聘物业服务企业。在现有法律法规的框架下,解聘或者选聘物业服务企业需要经过100*1/2=50.1户的同意才可以。这样,从原来的一半以上到现在的同意票权超三分之一即可。

(二)业主委员会选聘或解聘物业服务企业要程序合法

1、召开业主大会会议。

《物业管理条例》第十四条,召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。

2、召开业主大会会议的形式。

《物业管理条例》第十二条规定,业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当有物业管理区域专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。

建设部《业主大会和业主委员会指导》第二十二条规定,业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。第二十六条规定,业主因故不能参加业主大会会议的,可以书面委托代理人参加业主大会会议。未参与表决的业主,其投票权数是否可以计入已表决的多数票,由管理规约或者业主大会议事规则规定。第二十七条规定,物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议,推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。第二十八条规定,业主可以书面委托的形式,约定由其推选的业主代表在一定期限内代其行使共同管理权,具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定。采用书面征求意见形式的,应当将征求意见书送交每一位业主;无法送达的,应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的,表决意见应由业主本人签名。

 

四、关于业主委员会解除物业服务企业相关问题

(一)《河南省物业管理条例》第五十一条规定,物业服务合同期限届满,业主大会未作出选聘或者续聘决定,物业服务企业按照原合同约定继续提供服务的,原合同对双方具有约束力。在原合同权利义务延续期间,任何一方当事人提出终止合同的,应当提前三个月书面告知另一方当事人,并报街道办事处、乡镇人民政府。

(二)业主委员会解除物业服务企业应当履行法定程序。

《物权法》第七十六条,业主委员会解聘物业服务企业或者其他管理人;应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

(三)业主委员会仅张贴征询公告后,没有过半数的业主提出异议,认为应视为过半数的业主同意,并最终作出解聘物业服务企业效力问题。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十六条规定,不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。业主委员会仅张贴征询公告后,没有过半数的业主提出异议,认为应视为过半数的业主同意,并最终作出了签订物业服务合同业委会作出选聘或解聘物业服务企业的决定,属于程序违法,对具有不具有约束力

(四)未召开业主大会,业委会与物业服务企业签订的物业服务合同的效力问题。

业委会在选聘被告物业服务企业及签订物业管理服务合同前未召开业主大会,但是采用书面征求意见的形式,与物业服务企业签订合同的事项进行表决,该决议应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主签字同意既可,该合同合法有效,对小区全体业主均具有约束力。

(五)物业服务企业主动反向救济途径。

1、物业服务企业要依据《物权法》第七十六条,经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,继续履行物业服务合同。

2、物业服务企业在与业主委员会签订物业服务协议时,要明确约定物业退出机制的法律救济途径,如移交资料,及时清算,不得单方解除协议的条件,物业服务企业单方解除物业服务协议的条件,违约责任等。

3、对业主委员会侵害物业服务企业合法权益的行为,物业服务可提起诉讼,维护其合法权益。

 

五、关于居民委员会能否组织业主选聘或解聘物业服务企业的问题

住建部《业主大会和业主和业主委员会指导规则》第五十八条规定,因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的,新一届业主委员会产生之前,可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下,代行业主委员会的职责。

 

六、关于对业主委员会违法行为的其他救济途径

(一)依法追究责任人的法律责任。

建设部《业主大会和业主委员会指导》第五十五条规定,违反业主大会议事规则或者未经业主大会会议和业主委员会会议的决定,擅自使用业主大会印章、业主委员会印章的,物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正,并通告全体业主;造成经济损失或者不良影响的,应当依法追究责任人的法律责任。

(二)责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

建设部《业主大会和业主委员会指导》第五十九条规定,业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的,物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

(三)受侵害的业主的撤销权。

《物权法》第七十八条规定,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

 

七、加强对业主委员会监督管理的几点建议   

(一)完善业主大会议事规则。《物业管理条例》第十八条规定,业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。业主大会通过及时修改、完善业主大会议事规则程序和内容,对业主委员会及成员权利行使、责任承担设定明确约束条款,监督业主委员会日常工作或撤销其瑕疵决议。

(二)完善业主委员会监督管理机制。强化街道办事处、居委会对业主委员会的指导和监督。对业主委员会侵害业主合法权益的决议等,应责令予以纠正或依职权撤销

(三)加强业主委员会成员的专业培训。聘请的法律顾问,积极开展业主委员会成员的专业培训,理顺居民委员会、业主委员会、物业服务企业之间的关系,加强沟通合作。

(四)强化社区党组织建设。加强业主委员会基层党组织建设,发挥基层党组织领导和指导作用,实现社区业主自治与居民委员会基层自治组织管理有机结合。

(五)设立管理微信公众号、网络电子投票系统等方式,作为信息公开、业主间沟通、参与社区治理活动的平台,为业主参与小区公共事务管理提供便利。

(六)为业主委员会正常运转提供必要经费来源,健全财务会计制度,对不能履职或不符合履职条件的及时整改、解聘。


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